החלטה בתיק בש"פ 4568/12

           ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט צ' קאפח, מיום 4.6.2012) במ"ת 5508-05-12 להותיר את העורר במעצר עד תום ההליכים המשפטיים.

נגד העורר (יליד 1977) ושני נאשמים נוספים הוגש כתב אישום שעניינו שוד קשישה (ילידת 1921) המתגוררת בדיור מוגן (להלן: המתלוננת). לעורר (וכן לשני הנאשמים הנוספים) מיוחסות עבירות של קשירת קשר לפשע, התפרצות למקום מגורים, שוד בנסיבות מחמירות ושינוי זהות של רכב. בכתב האישום נטען, כי אחד משני הנאשמים האחרים (להלן: מרקו) ניצל את עבודתו בדיור מוגן בבית אבות כדי לגנוב שבב המאפשר לו לפתוח את כלל הדירות והמעברים בבניין. לאחר שהבחין בהימצאותה של כספת בדירתה של המתלוננת, פנה מרקו לעורר ולנאשם השלישי (להלן: נאטור) והשלושה קשרו קשר לשדוד את הכספת. לקראת ביצוע השוד אף שינה העורר את מספר לוחית הרישוי של רכבו. בליל 23.4.2012 הגיעו השלושה ברכבו של העורר לבית האבות. בעוד העורר ממתין ברכב, מרקו ונאטור נכנסו לבית האבות, פרצו לדירה בעזרת השבב, ומשהתעוררה המתלוננת, תפסו אותה, הצמידו את ראשה לרצפה והורו לה להיות בשקט. אז הסיר מרקו טבעות מידיה של המתלוננת ותלש שרשרת מצווארה. נאטור עקר את הכספת. השניים חזרו לרכבו של העורר עם השלל, ומשם נסעו לפורץ כספות. חלקו של העורר בשלל הסתכם בכמה אלפי שקלים.

בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה ביום 3.5.2012 גם בקשה למעצרם של שלושת הנאשמים עד לתום ההליכים. ביום 15.5.2012 קיים בית המשפט המחוזי בתל אביב דיון בבקשה. בכל הנוגע לעורר, קבע בית המשפט כי די בחומר הראיות הקיים, בצירוף העובדה שהעורר ידע שמשהו לא כשר עתיד להתרחש, כדי לבסס תשתית ראייתית לכאורית למיוחס לו בכתב האישום. בית המשפט הוסיף, כי טענות העורר בנוגע לכך שלא ידע את שעתיד להתרחש ולכן לא ניתן לייחס לו את עבירת השוד, מקומן להליך העיקרי; ובכל מקרה, מבצע בצוותא חייב לצפות התרחשויות העלולות להתפתח מטבע הדברים. לבסוף, בית המשפט הורה להכין תסקיר מעצר תוך שציין שהוא עושה זאת "מבלי ליצור ציפיות".

בתסקיר המעצר (מיום 3.6.2012) נאמר, כי העורר מתקשה לראות את חלקו ואת אחריותו למצב אליו הגיע. כמו כן, למרות שהוא מנהל אורח חיים יציב, בעל משפחה ועובד ברציפות במשך שנים, קיימים באישיותו "חלקים שוליים ועמדות בעייתיות". נאמר, כי נשקפת ממנו רמת סיכון נמוכה להישנות התנהגות בעייתית מצדו, עם רמת מסוכנות בינונית. לעניין חלופת המעצר נאמר, כי בני משפחתו המוצעים יוכלו לפקח עליו לסירוגין בביתו, והם מבינים את תפקידם כמפקחים. נוכח האמור, המליץ שירות המבחן לשחרר את העורר לחלופת מעצר בביתו בפיקוח בני משפחתו.

בהחלטתו מיום 4.6.2012 קבע בית המשפט (כב' השופט צ' קאפח) כי יש להותיר את העורר במעצר עד לתום ההליכים. בית המשפט התייחס לתסקיר המעצר אשר ציין בעייתיות מסוימת באישיותו של העורר המובילה לסיכון, כמו גם חשש המתעצם נוכח חזרתו של העורר למסלול הפשע, לאחר שנראה היה שהשתקם מאז הרשעתו משנת 2006 בעבירות של פריצה לרכב וגניבות. בית המשפט קבע כי על אף שנותר ברכב במהלך השוד, אחריותו של העורר כמבצע בצוותא זהה לזו של חבריו, ודחה את טענות העורר בנוגע לחלקו השולי בביצוע העבירה. נוכח הדברים, הוחלט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. כלפי החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

טענות העורר

לטענת העורר, שגה בית משפט קמא בקביעתו כי קיימות ראיות לכאורה לאשמתו כשותף לביצוע עבירת השוד. העורר טוען, כי מרקו הוא המבצע והמתכנן העיקרי, ומכאן גם מובן מדוע בהודעותיו הוא מנסה להעצים את חלקם של העורר ונאטור. לטענת העורר, מרקו הסביר לו על כוונתו לגנוב כספת, אולם מעבר לכך לא ידע מה מתוכנן וגם אין אף ראיה כי ידע בדיעבד מה התרחש בחדרה של הנשדדת. עוד נטען, כי לא ניתן לראות בעורר מבצע בצוותא של עבירת השוד מאחר שאין כל ראיה לכך שהיה מודע לביצוע העבירה, ועל כן לא התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירת שוד. בנוסף, לשיטת העורר, גם לא ניתן להטיל עליו אחריות נגררת על ביצוע השוד מאחר ואינו עומד בתנאי סעיף 34א לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לבסוף נטען, כי בית המשפט שגה כשדחה את המלצת תסקיר המעצר לשחררו לחלופת מעצר. בהקשר זה, העורר מפנה לפסיקה בה נקבע כי חומרת העבירה כשלעצמה אינה מבססת עילת מעצר, ובעניינו של העורר יש לשקול גם את אורחות חייו הנורמטיביים בשנים האחרונות ואת העובדה שמעולם לא ריצה מאסר בפועל.

6.        בדיון בפניי חזר בא כוח העורר על עיקר טענות הערר. המשיבה טענה, כי מתוך הודעתו של העורר במשטרה, בצירוף הודעתו של מרקו, ניתן ללמוד כי העורר היה מודע לכל פרטי התכנית, ובכלל זה לאפשרות שייתכן ויהיה צורך להפעיל כוח כדי להוציאה לפועל. עוד נטען בהקשר זה, כי אף מתוך נסיבות המקרה, ובכללן יעד הפריצה והשעה בה התבצעה, היה על העורר להניח שייתכן ויהיה צורך בהפעלת כוח כדי להשלים את התכנית.

דיון והכרעה

7.        לאחר העיון בערר ובחומר הראיות הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערר להידחות. תחילה אפנה לבחינת קיומן של ראיות לכאורה. לגישת המשיבה, עיקר התשתית הראייתית הלכאורית מבוסס על הודעותיו של מרקו וכן על הודעתו של העורר עצמו. בחקירותיו במשטרה סיפר מרקו, כי הקשר בין הנאשמים נוצר לאחר שסיפר לעורר על הכספת, וכי העורר היה זה שלחץ עליו לממש את התכנית לגניבתה, ולשם כך אף גייס את נאטור. עוד עולה מהודעתו של מרקו, כי העורר היה מודע לכל פרטי התכנית, ובין היתר, למקום הימצאה של הכספת ולגישה לשבב שמאפשר את פתיחת דלת דירתה של המתלוננת. כמו כן, בניגוד לטענותיו, העורר המשיך עם מרקו ונאטור לפורץ הכספות ששילם לשלושה בעבור תכולת הכספת.

8.        כאמור, מרקו מואשם עם ביחד העורר באותו כתב אישום. עובדה זה מעוררת את השאלה אם ניתן לעשות שימוש בהודעותיו של מרקו בנוגע לעורר בגדרי הליך המעצר בו אנו נמצאים. באי-כוח הצדדים וכן בית משפט קמא כלל לא נתנו דעתם לסוגיה זו. כידוע, האפשרות להגיש הודעת שותף כראיה נגד שותפו, כששניהם מואשמים באותו כתב אישום, תלויה בשאלה האם אותו שותף יבחר להעיד. במקרים בהם מוסר ההודעה בוחר להעיד להגנתו, ייתכן ויהיה בעדותו כדי לשמש ראיה נגד השותף וכן ייתכן וניתן יהיה להגיש את הודעתו במשטרה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות, תשל"א-1971 (בש"פ 6320/04 פרידמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.8.2004) פסקה 6); בש"פ 5744/03 נפתלייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.7.2003)). עם זאת, בשלב בו אנו מצויים לא ניתן להניח בוודאות שמוסר ההודעה יעיד להגנתו במהלך המשפט, ודומה כי בפסיקה ישנן גישות שונות לגבי האפשרות ליתן משקל ראייתי לכאורי להודעת השותף במסגרת הליכי המעצר (ראו למשל בש"פ 2557/04 מדינת ישראל נ' בן ציון, פ"ד נח(4) 83, 91 (2004); ומנגד ראו בש"פ 1572/05 זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.2005) פסקאות 11-10). סבורני, כי במסגרת הליך זה אין אנו נדרשים להכריע בשאלה אם הודעותיו של מרקו הן חלק מחומר הראיות הלכאורי נגד העורר. ראשית, טענה זו כלל לא הועלתה על-ידי העורר. ושנית, כפי שיפורט להלן, נראה כי די בהודעתו של העורר עצמו וביתר נסיבות המקרה כדי לבסס את התשתית הראייתית הלכאורית לעבירת השוד.

9.        בהודעתו במשטרה מיום 24.4.2012 קשר עצמו העורר לאירועי ליל ה-23.4.2012. כעולה מהודעתו, העורר ידע שמרקו ונאטור נכנסו לבית האבות כדי לגנוב כספת: " [מרקו - צ.ז] אמר לי שיש כספת בתוך ארון הולכים מוציאים אותה ובאים", וכן - "אני לא יודע שהם עשו את זה לקשישה אני יודע שהם נכנסים לגנוב". בתחילה טען העורר, כי כאשר נאטור ומרקו שבו לרכב הוא לא הבין מה הם נושאים עימם ואילו בהמשך הודה שהיה לו ברור שהם חזרו עם הכספת: "ראיתי שהם הביאו משהו וזה בטוח כספת". העורר הודה שידע שמרקו מחזיק בשבב שמאפשר לו לפתוח דלתות בדיור המוגן, שכן כאשר נשאל האם הוא יודע כיצד מרקו נכנס לדירת המתלוננת הוא השיב כי "הוא [מרקו - צ.ז] דיבר שיש לו צ'יפים שהוא פותח". כמו כן, הודה העורר שהוא שינה את מספר לוחית הרישוי שעל רכבו. "שיניתי מספר. שמתי מדבקה שיש מספר עליה, שמתי על שתי הלוחיות...", וכשנשאל מדוע עשה זאת השיב "כדי שלא יגלו של מי הרכב".

10.      כאמור, הן בערר והן בפניי טען העורר כי אין די בתשתית הראייתית בתיק כדי להוכיח את מעורבותו בעבירת השוד, במובחן מעבירת גניבה, ולכן לא ניתן לראות בו מבצע בצוותא לפי סעיף 29 לחוק העונשין. עוד הפנה העורר לסעיף 34א(א) לחוק העונשין העוסק בעבירות נגררות, קרי במצב בו אגב ביצוע עבירה, עבר מבצעה עבירה נוספת. במצב זה קובע סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין:

"יישאו באחריות לה [לעבירה הנגררת - צ.ז] גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד".

לשיטת העורר, סעיף חוק זה רלבנטי לענייננו, שכן התכנית העבריינית בין הנאשמים כללה, לכל היותר, עבירת גניבה, ויסוד האלימות, אשר "מעלה" את העבירה לדרגת עבירת שוד, התקיים אגב עבירת הגניבה. מוסיף וטוען העורר, כי מאחר והיסוד הנפשי הנדרש בעבירת השוד הוא כוונה (וכאמור נטען שיסוד זה לא מתקיים בעורר) יש להחיל עליו את הסיפא של סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין, המטילה לטענתו אחריות מופחתת על המבצע בצוותא. לגישת העורר, אם כן, התשתית הראייתית בתיק איננה מבססת את מעורבותו בעבירת השוד. ניסיון לייחס לו עבירה זו כעבירה נגררת יוביל למסקנה שהוא נושא באחריות מופחתת, ומכאן גם שאין ללמוד על מסוכנותו מעבירת השוד המיוחסת לו.

11.      אין בידי לקבל את טענת העורר לעניין חלקו בביצוע העבירה; זאת בגדרי הבחינה הלכאורית הנדרשת במסגרת שלבי המעצר. כעולה מחקירתו, העורר קשר עם מרקו לגנוב כספת ממקום עבודתו של האחרון; זאת בהכירו את אופי מקום עבודתו של מרקו - דיור מוגן לאוכלוסיה המבוגרת. העורר גם ידע, כי נדרש יותר מאדם אחד לגניבת הכספת, שכן נאטור נכנס עם מרקו לדירת המתלוננת. משכך, העורר גם יכול היה לצפות את הסיכון בהיתקלות עם בעלי הכספת או גורם אחר המתגורר במקום או שוהה בו. סיכון זה כרוך בעצם פריצה לדירה באישון הלילה, ובפרט כשאין מדובר בדירה מבודדת, אלא בדירה הנמצאת בתוך בית אבות אשר מטבעו הוא מקום מאוייש ומאובטח. נזכיר גם, כי העורר המתין ברכב למלט את נאטור ומרקו שחזרו עם הכספת ולשם מימוש התכנית הוא ניסה לשבש את מספר לוחית הרישוי ברכבו (למקרים דומים, בהם נקבע, בשלב המעצר, כי השותף שהמתין לחבריו שביצעו שוד שותף לעבירה זו, ראו: בש"פ 2699/08 לפרוח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.4.2008) פסקה 22); השוו גם בש"פ 1458/01 סויסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.3.2001)).

12.      נוכח האמור סבורני גם, כי אין מקום, בשלב זה, לקבל את טענות העורר בנוגע לתחולתו של סעיף 34א(א) לחוק העונשין, אשר נקבע לגביו כי אינו חל במקרים בהם הנאשם בביצוע בצוותא היה מודע לאפשרות ביצוע העבירה הנגררת:

" נמצא, כי יש מקום להבחין בין המצבים הבאים: מקום שעבירה פלונית היא חלק מהתכנון המקורי, האחריות בגינה היא על פי דיני השותפות הרגילים - ובמבצעים בצוותא, השותפות הישירה בגדריו של סעיף 29 לחוק העונשין - ואין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין. הוא הדין אם עבירה פלונית אינה חלק מהתכנון המקורי, אך העבריינים היו מודעים לאפשרות עשייתה. גם במקרה זה אין תחולה להוראת סעיף 34א לחוק העונשין, והאחריות בגין אותה עבירה תיקבע על פי דיני השותפות הרגילים" (ע"פ 4497, 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254-253 (1996) - הנשיא ברק).

           (ראו גם: י' רבין וי' ואקי דיני עונשין 604-603 (מהדורה שנייה, 2010)).